Haksen Hukuk Müşaviri Av.Gökhan Candoğan’ın değerlendirme yazısı:
2010 yılı, anlaşıldığı kadarıyla, emeğiyle geçinen kesimlerin yoğun mücadelesine konu olacak. Yıl, özelleştirme mağduru işçilerden olan TEKEL işçilerinin “kölelik” olarak tanımladıkları geçici personel (kamuoyunun tercih ettiği adıyla 4/C) statüsüne karşı verdikleri meşru mücadele ile başladı, bugünlerde ise, tekrarlanan “acı” verici bir olay/maden işçilerinin ölümü sebebiyle “taşeron” uygulamasının tartışılması ile devam ediyor.
Aslına bakılırsa, her iki uygulama/çalışma ilişkisi de aynı düşünce temeline dayalı; çalışanların gerek anayasal/yasal gerekse de uluslararası sözleşmeler ile kabul edilmiş/tanımlanmış sosyal haklarını “elden geldiğince” ortadan kaldırma, böylelikle çalışanları işveren/devlet karşısında güçsüz kılma imkanı tanıyan iş ilişkileri oluşturmak..
Çoğu firma, işçilik giderlerini “yüksek” bulduğundan, maliyet azaltmak için en kestirme yolu seçiyor; işçilik giderlerini dışsallaştırmak (outsourcing). Bu amaçla kurulmuş, esasında hukukumuzda tanımlanmamış/kabul edilmemiş/yasak olan “işçi kiralama” işi yapan firmalar ile alt işverenlik (taşeronluk) sözleşmeleri imzalanıyor. Böylelikle esas işveren başta iş güvenliği vb. yasal yükümlülüklerden kurtularak maliyet azaltırken, diğer yandan da işsizliğin giderek arttığı ülkemizde “işe ihtiyaç duyan” geniş bir kitleden gönlünce eleman seçen alt işveren firma, başta örgütlenme hakkı olmak üzere çağdaş haklardan yararlanma imkanı hemen hemen yoksayılan işçileri “asgari düzeydeki” koşullarla çalıştırabilme esnekliğine kavuşmaktadır.
Temel amacın işçilik maliyetlerini azaltmak olduğu bir çalışma ilişkisinde de, bu bakış açısının doğal sonuçlarından birisi olan acı olay/kazaları da “kader” diye savunmak dışında vicdanınızı rahatlatacak bir argümanınız kalmıyor…
Benzer şekilde, kamu personelinin yasalar ile belirlenmiş “iş güvencesi” nedeniyle siyasi amaçlarınıza uymayan personelden kurtulmanın güçlüğü, kamu personelinin içeriği yargı içtihatlarıyla belirlenmiş “kariyer, liyakat” gibi temel haklarının varlığı, gücünü hissettirmeye başlayan kamu görevlileri sendikaları devleti arayışa itmiş ve her ne kadar istisnai olarak ve başka amaçlar için öngörülmüş olsa da, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 4/C bendinde tanımlanan “geçici personel” uygulaması, uygun bir hukuki kılıf gibi görünmüştür. Bu modelde, devlet, bir işveren olarak, örgütlenme hakkı başta olmak üzere pek çok hukuki korumadan yoksun bir çalışan kitlesine sahip olmuştur.
TEKEL işçilerinin eylemi ile yapılan değişikliklere kadar, 4/C’li geçici personelin sendikalı olma hakkı tanınmadığı gibi, kıdem tazminatı/emekli ikramiyesi/iş sonu tazminatı alma hakkı da kabul edilmemiş, yıllık izin süreleri işçi/memura göre son derece düşük belirlenmiştir. Her yıl yenilenen sözleşme kavramı ile, çalışanın işteki geleceği amirlerinin takdirine bırakılmış, çoğu kurumda, anayasadaki “angarya yasağına” rağmen, fazla çalışma ücreti verilmeksizin çalıştırılması öngörülmüş, kimi kurumlarda yıllarca süren çalışmaya rağmen hiçbir mesleki kariyer/yükselme imkanı tanınmamış, her yıl en alt düzeyden ücret almaya zorlanmış, deyim yerindeyse, bu çağda, başka hiçbir yerde göremeyeceğiniz, bu nedenle de eylem sürecinde 4/C’li çalışma koşullarını öğrenen çoğu gazetecenin “aaaa!!!!” nidasına sebep olan bir çalışma ilişkisi…
Zenginliğin arttığı bir dönemde, çalışan ve çalışamayan (işsizler) kesimin yaşam şartlarının giderek ağırlaşması/zorlaşması, elbette, iddia edilenin aksine bir zorunluluk değil, gelirin bölüşümünde yapılan bilinçli bir seçimin sonucudur. Siyasi iktidar, kendisini/etrafını zenginleştirme hedefi koymuşsa önüne, bu, siyasi güçten yoksun kesimlerin fakirleşmesi ile ulaşılabilecek bir hedeftir ancak…
Böylesi bir sürecin sonunda, kuruluşundan bu yana 4/C çalışma ilişkisinin yasaya aykırılığı konusunda ciddi mücadele veren, en başta örgütlenme hakkının tanınması için 4/C’li personeli sendikaya üye yapabilmek için hukuki süreç başlatan HAKSEN Konfederasyonun çabaları ile TEKEL işçilerinin eylemleri sonuç vermiş ve HAKSEN’e üye olan geçici personel Sabahattin Gürler adına “kıdem tazminatı” istemi ile açılan davada, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 18.03.2010 tarihli kararı ile, yasal düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvuru kararı almıştır.
Kararda, Danıştay,
… devlete çalışanları korumak, çalışma barışını sağlamak için tedbir alma yükümlülüğünü getiren Anayasanın 49.maddesi, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan “Sosyal Hukuk Devleti” ve “Hukuk Güvenliği” ilkeleri; istihdam şekilleri belirlenerek çalışma hayatının yasayla düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. Elbette temel bir insan hakkı olan çalışma hakkına ilişkin yasalarda, çalışma hakkını fonksiyonel kılacak yeterli düzenlemelere yer verilmesi; sınırlamaların da, Anayasanın 13. maddesine uygun biçimde, hakkın özüne dokunulmadan, ölçülülük ilkesine uygun yapılması gerekir.
Çalışma hakkının varlığı, yeterli ölçüde iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkı tanınmasına bağlıdır. Haksız, keyfi işten çıkarmaya karşı hukuki korumayı ifade eden iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını düzenlemeyen bir yasanın, çalışma hakkını koruduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. İş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını tanıyan, istihdam şekillerini yeterli biçimde tanımlayıp, düzenleyen yasal düzenlemelerle çalışma hakkı korunabilir…
diyerek, çalışma ilişkisine dair koruyucu hükümleri ve bağlantıyı ortaya koymuş, arkasından da,
Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarına göre, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal Devlet niteliğiyle, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesindeki”…kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma…” kuralıyla, “Çalışma hakkı ve ödevi” başlığı altındaki 49. maddesinin ikinci fıkrasında vurgulanan “Devlet,…çalışanları korumak… için gerekli tedbirleri alır.” biçimindeki uyulması zorunlu hükümlerle, 657 sayılı Yasa’nın 4/C maddesindeki çalışanların güvence eksikliğini bağdaştırmak olanağı yoktur. O halde Devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer “çalıştırılan” konumunda bulunan 657 sayılı Yasa’nın 4/C maddesi kapsamındaki personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49.-55. maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini çerçeve bir yasa ile kurallara bağlamak zorundadır.
ifadeleriyle, yasal düzenlemedeki eksikliklerin, çalışma ilişkisini “güvenceye kavuşturan” hükümler ile giderilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Yine Danıştay,
..Yasal bir çerçevenin bulunmaması sonucunda davacı ile aynı durumda olanlara iş sonu tazminatı adı altında bir ödemede bulunulmazken özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalanlardan 657 sayılı Yasa’nın 4/C maddesi kapsamında çalışmayı kabul edenlerle sınırlı olarak 21.12.2009 günlü, 2009/15279 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, işsonu tazminatı ödenmesi konusunda düzenleme yapılarak, aynı statüde çalışanlar arasında da farklı uygulama yapılmasına neden olunmuştur…
diyerek, mevcut hukuka aykırılığın, 4/C statüsünde farklı kurumlarda çalışanlar arasında ayrımcılık yapılmasına yol açtığını da ortaya koymuştur. Bunun somut örneği, özelleştirme mağduru 4/C’liler için yapılan iyileştirmelerin TÜİK’de çalışan 4/C’liler için gecikmeli uygulanması, ücret ve sosyal haklar yönünden farklılıklar oluşmasıdır. Aynı statüde çalışılmasına rağmen farklı ücret ve sosyal haklara tabi tutulmak, anayasanın 10.maddesini de ihlal eden bir durumun doğmasına neden olmuştur.
Anılan karara karşı oy kullanan Danıştay üyeleri dahi,
..Geçici personel istihdamı, oldukça sınırlı sayıda kurumda gerçekleştirilmekte iken, 1985’li yıllarda özelleştirme ve Devletin küçültülmesi politikasıyla yaygınlaştırılmış ve birden fazla sözleşme yinelemeleriyle belirsiz süreli sözleşme dönemi yaratılmıştır. Kamu işçiliği geleneğine karşı, iş hukukunda yeri olmayan bir çalıştırma biçimi olarak varlığını sürdüren ve amacı dışına taşan bu uygulama kamu istihdamı alanında giderek yerini genişletmiştir. 657 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin (C) bendi kapsamında istihdam edilen personelin hizmet sözleşmelerinin yenilenerek uzatılmış olması ve anılan personelin sürekli işlerde çalıştırılması, uygulama ile ilgili bir durum olup, bu durumun Anayasa’ya aykırılığın saptanmasında belirleyici olması kabul edilemez. Zira, Anayasa yargısı, uygulamalar gözetilerek değil, yasa hükümleri incelenerek yapılmaktadır.
diyerek, 4/C uygulamasının “hukuka aykırı” olarak genişletildiğini kabul etmişler, sadece, bu durumun Danıştay yetkisi dahilinde çözümlenebileceği noktasında çoğunluk görüşüne muhalif kalmışlardır. Bu gerekçeye dayalı karşı oy, 4/C uygulamasnın hukuka aykırılığı konusunda Danıştay’da geniş bir uzlaşmanın varlığını ortaya koymaktadır.
Anayasa Mahkemesi, Danıştay tarafından yapılan başvuruda ilk incelemeyi yaparak, esasın incelenmesine karar vermiştir. Bu aşamadan sonra, dosya Raportöre verilecek ve esas incelemesine alınacaktır. Dileğimiz, gerek kamuda gerekse de özel sektörde, güvencesiz çalışma ilişkileri döneminin, bir daha açılmamak üzere kapanması ve artan zenginlikten tüm toplumun, özellikle de vergi yükü (gelir gibi doğrudan KDV gibi dolaylı vergilerde) başta olmak üzere pek çok yükümlülüğü sessiz sedasız kabul eden çalışan kesimin daha eşit olarak yararlanmasıdır. Bölüşümde adalet sağlanmadığı sürece çalışma barışı ve verimlilik de soyut söylemler olmaktan öteye geçemeyecektir.
